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¡Ojo! Controlar a tus hijos en internet puede ser delito

Algunas intromisiones en la intimidad del menor tienen consecuencias jurídicas. No todo vale

Facebook
Adolescentes frente a los logotipos de diversas redes sociales. AP

La preocupación por la seguridad de los menores ante los riesgos que supone internet, puede llevarnos a considerar justificado cualquier tipo de control sobre su actividad en aras del deber de protegerlos. La instalación de aplicaciones de control parental o el acceso a las cuentas particulares de los menores en redes sociales se perciben, por lo general, como actuaciones amparadas, sin ningún género de duda, por el deber de los padres de velar por la integridad de sus hijos. Sin embargo, estas actuaciones pueden estar vulnerando derechos fundamentales de los menores, y pueden ser, incluso, constitutivas de delito.

El pasado 29 de mayo, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona absolvía a una mujer de un delito de revelación de secretos por colocar una aplicación en el móvil de su hija, menor de edad, para grabar sus conversaciones telefónicas. Fuera de nuestras fronteras, el 31 de mayo, el Tribunal de segunda instancia de Berlín denegaba a unos padres el acceso a la cuenta de Facebook de su hija fallecida, por considerar que el derecho a la intimidad de la menor y de los terceros que con ella se comunicaban estaba por encima de un posible derecho hereditario de los padres sobre la cuenta.

La primera conclusión que sacamos de estas dos resoluciones, es que la “vigilancia” de lo que hacen nuestros hijos en redes sociales, en contra de lo que pudiera parecer, no es libre. En el caso resuelto por el Juzgado de Pamplona, el fiscal solicitaba 4 años de prisión para la madre, lo que nos demuestra que las consecuencias jurídicas de este control pueden ser muy serias.

Los menores tienen reconocido su derecho a la intimidad en los mismos términos que los adultos. Lo que ocurre es que, en su caso, este derecho ha de convivir y encontrar un equilibrio con el deber de los padres de velar por su seguridad. De la ponderación de los intereses en juego, resultará si una determinada intromisión es o no legítima.

El mejor modo de proteger a los menores: la educación

Nuestro ordenamiento jurídico trabaja sin descanso en la creación de instrumentos que protejan a los niños de estos nuevos riesgos: el CP incorpora sin cesar nuevos tipos penales; y se crean nuevos mecanismos, como la posibilidad de que los progenitores insten a los prestadores de servicios digitales a suspender provisionalmente el acceso de los hijos a sus cuentas activas, previsto en la recientemente publicada Ley Catalana de voluntades digitales.

Pero los profesionales insisten en que el primer y mejor paso para proteger a los menores es educarles en este complejo entorno, a través de la supervisión y el establecimiento de reglas y límites. Compartir espacios comunes para utilizar los dispositivos, repartir horarios, e incluso establecer pactos y acuerdos escritos entre los miembros de la familia son prácticas que pueden ayudar en los comienzos. Estos pactos pueden incluir normas sobre la disposición por parte de los padres de las claves de acceso o pautas de control, y es una opción aconsejada tanto por el Grupo de Redes de la Policía Nacional como por el Instituto Nacional de Ciberseguridad.

El equilibrio se revela realmente complicado, pero en la búsqueda de soluciones nos recuerda Noemí Brito, Directora del área de Derecho Digital de Legistel y Comtrust, que “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección de la infancia es promover su autonomía como sujetos”.

¿Es absoluto el derecho a la intimidad de los menores?

El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor lo reconoce con rotunda claridad: los menores tienen derecho a la intimidad, a la inviolabilidad de su correspondencia y al secreto de sus comunicaciones.

La primera pregunta que surge es: ¿es este derecho absoluto? ¿tiene el mismo alcance independientemente de la edad del menor?

En el caso de los menores de edad, el ejercicio autónomo de derechos como el derecho a la intimidad va ligado a un concepto difícil de objetivar, como es el de "suficiente madurez". Según este criterio, el derecho a la intimidad del menor irá ampliando su ámbito de ejercicio a medida que éste vaya aumentando su grado de madurez, y en ese mismo sentido irán disminuyendo las posibilidades de control por parte de los padres en estos ámbitos. Este proceso alcanzaría su estadio definitivo a los 14 años, edad establecida por la normativa de protección de datos como momento a partir del cual se presume (con posibilidad de prueba en contrario) que el menor tiene suficiente madurez a estos efectos. A partir de esa edad (que el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos rebaja a los 13 años), establece la ley que el menor ha de prestar personalmente el consentimiento para la disposición de sus datos personales. Esto significa que, a partir de este momento, es necesario el consentimiento del menor para que se pueda acceder a sus perfiles en redes sociales.

Estas previsiones, dificilísimas de valorar en la práctica, han de tenerse muy presentes, ya que, invadir la intimidad del menor sin recabar su consentimiento cuando éste es necesario puede tener consecuencias jurídicas, tanto procesales como penales. Hay una excepción: la obligación de los padres de proteger a sus hijos, que podría justificar estas intromisiones. Pero ha de probarse que el acceso era necesario para la protección del menor ante un riesgo “evidente”.

Veamos de qué modo han ponderado estas situaciones los Tribunales.

¿Cuándo es legítimo el acceso aunque el menor tenga "suficiente madurez"?

¿Qué ocurre cuando un padre se encuentra ante una situación de peligro para su hijo que puede cortar o mitigar mediante el acceso a los archivos que el menor tiene en facebook? Exactamente en estos términos se planteó esta cuestión la Audiencia Provincial de Tarragona en su sentencia de 8 de abril de 2015. En esta sentencia, la Audiencia condenó al acusado por un delito de abusos sexuales a menores y cinco delitos de exhibicionismo. Claves en el proceso fueron las conversaciones mantenidas por el condenado a través de facebook con una de las menores víctima de los delitos, de 15 años de edad, conversaciones que fueron aportadas por su madre sin el consentimiento expreso de la menor. El acusado recurrió la sentencia ante el Tribunal Supremo alegando vulneración de su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y solicitando la nulidad de las pruebas en que se basaba la condena por haberse accedido a la cuenta sin el consentimiento de la menor ni del propio condenado.

El recurso dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 , en la que el Tribunal estableció las condiciones necesarias para considerar legítimo el acceso a la cuenta de facebook de un menor sin su consentimiento. Fundamentalmente el Supremo tiene en consideración dos elementos para considerar legítimo este acceso: el primero, que la madre tenía las claves de acceso a la cuenta de su hija, descartando que utilizara “métodos de indagación informática”; y el segundo, que existían sospechas fundadas de que la menor estaba siendo víctima de un delito. Valorando estos elementos, concluye el Tribunal Supremo que no puede el ordenamiento hacer descansar en los padres la obligación de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de control en casos como el analizado, en que las evidencias apuntaban inequívocamente hacia una actividad delictiva.

Esta sentencia aporta tranquilidad a quienes, con intención de proteger a sus hijos, accedan a sus conversaciones en facebook, pero, como señala la profesora Cristina Gil Membrado, de la Universidad de las Islas Baleares, la resolución deja en el aire dos preguntas: la primera y fundamental, cuál hubiera sido la decisión del Tribunal en caso de que la madre hubiera accedido a la cuenta de facebook hackeando el ordenador de su hija; y la segunda, qué hubiera pasado si las sospechas de delito finalmente hubieran resultado infundadas.

¿Son legales las apps de control parental?

En el caso de las aplicaciones de control parental, es necesario distinguir aquéllas que limitan el tiempo de uso o el acceso a determinados contenidos, de las que monitorizan todo lo que hacen los menores, incluidas las conversaciones que mantienen con terceros. Las primeras entrarían, y siempre dependiendo de la edad de los menores, dentro del establecimiento de controles y directrices propias de la labor educativa y de dirección de los padres. Las segundas, en cambio, pueden suponer igualmente una intromisión directa en el derecho a la intimidad del menor.

El pasado 29 de mayo, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona absolvió a una mujer de un delito de revelación de secretos por el que el fiscal y el demandante (su ex marido) pedían 4 años de prisión. La madre había instalado una aplicación en el móvil de su hija menor, de 11 años, para grabar las conversaciones telefónicas que mantenía la niña, en especial con su ex marido, sin el consentimiento de ésta. El objetivo de la madre era averiguar si su hija estaba siendo objeto de algún tipo de acoso que justificara las alteraciones del ánimo y comportamiento que estaba experimentando.

En esta ocasión, el Juzgado absuelve a la madre al considerar, en primer lugar, que una menor de 11 años, salvo que se hubiera demostrado lo contrario, no tiene la suficiente madurez como para que sea necesario su consentimiento; y segundo, que si bien no se llegó a detectar un delito de maltrato por parte del padre, sí se calificó su comportamiento como conducta "moralmente reprochable", que llevó a la menor a necesitar un tratamiento psicológico. En consecuencia, concluye el Juzgado, la madre actuó para proteger a su hija, cumpliendo con su obligación de velar por los intereses de la menor.

Vuelven, pues, a repetirse los argumentos del Tribunal Supremo: necesidad de probar la existencia de un riesgo real y necesidad o no del consentimiento en función de la edad y madurez del menor en cuestión.

Hoy por hoy, estas situaciones, y en la mayoría de los casos, no tendrán más consecuencias que, tal vez, una riña familiar. Pero si el caso llegara a los tribunales, hay que tener en cuenta que, a partir de ciertas edades, la protección del derecho a la intimidad del menor será el argumento del que se parta, y que cualquier intromisión en su privacidad, hará de estar justificada y amparada por el deber de protegerlos.

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